DECRETOS DE RESERVA DE AGUA
¿MODELO PRIVATIZADOR DE LAS AGUAS NACIONALES?
El 6 de junio de 2018, el Ejecutivo Federal publicó en el D.O.F. 10 Decretos para suprimir las vedas de aguas superficiales existentes en 295 cuencas, de las 757 existentes, y según lo expone, garantizar o crear reservas de aguas nacionales para uso público urbano y conservación ecológica. Los Decretos abarcan casi todos los estados del centro y sur de México, pues comprenden las principales cuencas de Veracruz, San Luis Potosí, Hidalgo, Puebla, Guerrero, Tamaulipas, Jalisco, Colima, Chiapas, Oaxaca, Tabasco, Campeche y Nayarit, que son aquellos que tienen las mayores reservas de aguas del país.
La motivación expuesta se puede resumir en que la CONAGUA ha realizado estudios técnicos de disponibilidad media anual del agua, lo que le permitirá realizar una “…gestión integrada de los recursos hídricos superficiales..”[1], y con ello, reservar para los usos público urbano y ambiental determinados volúmenes.
Estos Decretos han generado fuertes críticas tanto de la opinión pública como de expertos e investigadores, que esencialmente se pueden resumir en que si su finalidad tiene efectos privatizadores y si tienen dedicatoria específica hacia determinado sector de la industria o comercio. Los elementos centrales de estos Decretos son:
- Determinan geográficamente los polígonos de las cuencas hidrológicas en donde se aplican las reservas de agua.
- Declaran de utilidad pública la Gestión Integrada de los Recursos Hídricos.
- Determinan reservas parciales para los uso público urbano y ambiental.
- Sustentan las reservas, en estudios de disponibilidad media anual, determinados conforme a la NOM-011-CONAGUA-2015.
- Declaran de utilidad pública la modernización de los servicios de agua en los Estados que comprenden.
- Los Estados deben solicitar agua para uso público urbano, sin rebasar los volúmenes establecidos.
- Declaran vigentes las concesiones otorgadas, siempre que no se incurra en revocación, suspensión o extinción.
- Determinan las posibilidad de concesionar a quien lo solicite (particulares), los volúmenes no reservados, conforme al orden de presentación de la solicitud.
- Tendrán una vigencia de 50 años, que podrá ser prorrogada.
Los Decretos se sustentan en el artículo 27 Constitucional, que establece que la Nación tiene en todo momento el derecho de regular el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación.
Esta norma establece la propiedad originaria de la Nación sobre tierras y aguas y prevé la posibilidad de determinar reservas de aguas por causa de interés público, para planear y regular la fundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de centros de población y para preservar y restaurar el equilibrio ecológico. Es clara al señalar que respecto de los bienes nacionales, entre los que se cuenta el agua, el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, uso o aprovechamiento de los recursos por los particulares se podrá realizar mediante concesiones.
Los Decretos se apoyan en los artículos 4, 6, fracciones II y III, 7, fracciones I, II, IV, V y VI, 7 BIS, fracciones I, VII, VIII y XI, 38, 40 y 41 fracciones I y III, de la Ley de Aguas Nacionales, que establecen que son considerados como UTILIDAD PUBLICA, la gestión integrada de los recursos hídricos, como prioridad y asunto de seguridad nacional y la eficientización y modernización de los servicios de agua doméstico y público urbano.
El Ejecutivo Federal puede decretar las vedas o reservas “…considerando los programas nacional hídrico y por cuenca hidrológica y las necesidades del ordenamiento territorial nacional, regional y local…” (Artículos 6 y 7 de la L.A.N.).
Cabe aclarar que las aguas nacionales no son objeto de constituir propiedad privada, sino modalidades a su uso mediante el sistema de concesiones.
Los derechos reales conforman la propiedad, respecto de la cual, el propietario tiene disposición absoluta. El derecho romano, una de las columnas de nuestro sistema legal, sostiene que este derecho contempla tres cualidades: ius utendi (uso), ius fruendi (disfrute) y, ius abutendi (disposición). Las concesiones, en cambio, generan derechos de carácter personal, sujetos a restricciones conforme a la ley.
Con los derechos personales estamos frente a un derecho distinto en estructura a los derechos reales. Mientras lo que caracteriza al derecho real es una relación sujeto-objeto, al derecho personal lo caracteriza una relación entre sujetos y es siempre temporal. Los derechos reales se inscriben en el Registro Público de la Propiedad y detallan los bienes afectados y los datos de sus dueños.
La concesión en el derecho mexicano se define como “el acto por el cual se concede a un particular el manejo y explotación de un servicio público o la explotación y aprovechamiento de bienes del dominio del Estado”.[2] En materia de concesiones de aguas nacionales, existe un registro nacional denominado Registro Público de Derechos de Agua, administrado por Comisión Nacional del Agua.[3]
La Gestión Integrada de los Recursos Hídricos, se considera de utilidad pública (Art. 7 fr. I, de la L.A.N.); el artículo 3 de dicha Ley, la define como: “Proceso que promueve la gestión y desarrollo coordinado del agua, la tierra, los recursos relacionados con éstos y el ambiente, con el fin de maximizar el bienestar social y económico equitativamente sin comprometer la sustentabilidad de los ecosistemas vitales…está íntimamente vinculada con el desarrollo sustentable…” y, en relación con el artículo 7 citado, se refiere a una actividad del estado, para efectuar la gestión de los recursos hídricos y controlar o establecer modalidades a la explotación del agua.
Contrastantemente, la fracción XXVIII del artículo 3, entiende por “Gestión del Agua: Proceso sustentado en el conjunto de principios, políticas, actos, recursos, instrumentos, normas formales y no formales, bienes, recursos, derechos, atribuciones y responsabilidades, mediante el cual coordinadamente el Estado, los usuarios del agua y las organizaciones de la sociedad, promueven e instrumentan para lograr el desarrollo sustentable en beneficio de los seres humanos y su medio social, económico y ambiental, (1) el control y manejo del agua y las cuencas hidrológicas, incluyendo los acuíferos, por ende su distribución y administración, (2) la regulación de la explotación, uso o aprovechamiento del agua, y (3) la preservación y sustentabilidad de los recursos hídricos en cantidad y calidad… La gestión del agua comprende en su totalidad a la administración gubernamental del agua;…”
La Ley declara de utilidad pública la “Gestión Integrada de los Recursos Hídricos” y no es explícita o no da el mismo tratamiento a la “Gestión del Agua”, siendo que este último concepto, si se analiza su definición y alcances, es más amplio, detallado y relevante. La llamada “Gestión del Agua” contiene a la “Gestión Integrada de los Recursos Hídricos”.
De la polémica generada por la PRIVATIZACION del agua, es en el latín es donde se encuentra el origen etimológico del término. La palabra deriva de privatizar, que, a su vez, se compuso a partir de la suma de dos componentes: el verbo “privare”, que significa “quitarle algo a alguien que lo poseía”, y el sufijo “-izar”, que es equivalente a “convertir en”.
La privatización es el procedimiento y el resultado de privatizar. Este verbo refiere a la transferencia de una compañía pública o de una actividad administrada por el Estado a una empresa privada. De este modo, la gestión de lo que antes pertenecía al conjunto de una sociedad queda en manos de empresarios. En este aspecto se ha confundido la privatización de la prestación del servicios de agua potable y alcantarillado, que realizan los municipios por disposición Constitucional, con la privatización de las aguas nacionales, fenómenos completamente distintos.
Una privatización, implica un fortalecimiento del sector privado en detrimento del sector público. Los defensores de la privatización sostienen que, de este modo, se reducen los gastos estatales y se evitan los desequilibrios que genera la participación del Estado en el mercado. Es más, determinan que es una manera de reducir de forma contundente tanto lo que es la deuda externa como la interna.[4]
Cabe comentar que el sistema de concesiones no es un modelo estrictamente privatizador, pues el estado en todo momento tiene la titularidad de los derechos de propiedad de los bienes o servicios concesionados, que como se ha mencionado, las aguas nacionales son inembargables e imprescriptibles.
Desde la expedición de la Ley de Aguas Nacionales en 1992, y de acuerdo con las recomendaciones del Banco Mundial, [5] se estableció el modelo de concesiones y se creó por primera vez el Registro de Derechos del Agua. Dicha ley estableció la posibilidad de concesionar las aguas nacionales y determinó la creación del llamado “mercado del agua”.
“Una innovación importante es la creación del Registro Público de Derechos de Agua , en el que se deberán inscribir los títulos de concesión…así como las operaciones de su transmisión…
Si bien es cierto que los títulos de concesión son personales, al otorgar la autoridad el uso o aprovechamiento de un bien nacional a una persona que ha cumplido con ciertos requisitos… se considera conveniente facilitar la transmisión de títulos a otros usuarios y para otros usos, previa la autorización de la autoridad…
Esto permitirá…introducir mecanismos de mercado para la transmisión de los derechos, como uno de los instrumentos que, bajo ciertos supuestos…puede apoyar el uso eficiente del agua. Para estos casos se prevé…que…mediante disposiciones de carácter general, se autorice la transmisión de derechos con el simple requisito de inscribir estas operaciones en el Registro…” [6]
Desde esta perspectiva, el modelo privatizador del recurso agua -sin llamarlo así estrictamente- pasó a los particulares mediante el sistema de concesiones. El mercado del agua impuso la modalidad de la transmisión de una concesión entre particulares, que se realiza mediante compra-venta de derechos, que la CONAGUA no reconoce ni regula claramente, pues no generan pagos de impuestos por dicha transmisión y los montos de las transacciones permanecen en el anonimato.
No obstante, existen voces disidentes con este modelo de concesiones, que en la realidad se ha convertido en un modelo de transacciones manejado por los particulares. Tal es el caso de Ricardo Petrella, economista italiano que en 1998 escribió “El Manifiesto del Agua” y dio la pauta para crear una corriente planetaria en defensa del recurso, al mismo tiempo que se transformó en una figura clave del movimiento altermundista. La crítica de Petrella sobre los procesos de privatización, se puede resumir en lo siguiente:
“…Mercantilización del agua y conflictos: “el agua transformada en “oro azul”. La “petrolización” del agua.”
Dos grandes mutaciones culturales han intervenido en los últimos 15-20 años en la visión y concepción del agua. La primera ligada a la teoría de los costes, que se ha vuelto predominante en el seno de las clases dirigentes de nuestros países. Esta teoría afirma que cualquier bien, cualquier servicio, para poder ser disfrutado (disponible y accesible), engendra costes (expresados en términos monetarios). Dichos costes, según esta teoría, deben ser cubiertos por el consumidor, incluso en lo relativo a los bienes y servicios esenciales e insustituibles para la vida, como el agua…
Actualmente, se ha convencido a la opinión pública de que hay que pagar el acceso al agua –incluido el acceso a los 50 litros de agua para la vida por día y persona, a un precio que permita financiar todos los costes, entre los que se encuentra la remuneración del capital (el beneficio para la empresa que gestiona el servicio hídrico). El precio debe, por lo tanto, expresar el valor de intercambio del agua entre vendedores y compradores y entre usos alternativos que compiten en los mercados nacionales e internacionales.
La mutación cultural es considerable. En origen, encontramos el rechazo creciente por parte de nuestras clases dirigentes de financiar a través de la fiscalidad redistributiva costes ligados a cada bien común y servicio público. Ahora ya se afirma que “el agua debe financiar el agua” (es decir el consumidor debe financiar los servicios hídricos), al igual que “el hospital debe financiar el hospital”, “la escuela debe financiar la escuela”, etcétera, etcétera. Ahora bien, cuanto más aumenta el valor de intercambio del agua, su valor mercantil, porque pasa a ser un bien escaso, más progresa su mercantilización y la idea de que el agua constituye el “oro azul” del siglo XX se extiende por todo el mundo.
La segunda mutación, estrechamente relacionada con la primera, concierne a la difusión, a través del mundo, de una apropiación patrimonial y una gestión utilitarista antagónicas, excluyentes y no solidarias del agua, entre países y en el seno de un mismo país. Se conocen perfectamente los conflictos entre Estados…Estos conflictos, cada vez más numerosos y graves, ilustran perfectamente la debilitación de los lazos de cooperación, reparto y solidaridad en materia de agua en el seno de nuestras sociedades…
Mediante la práctica de la venta de agua bruta a un precio de mercado, nuestras sociedades están llevando a cabo la “petrolización” del agua. Propuse…hablar de “petrolización” del agua para aclarar y hacer más inmediata la idea de la mercantilización del agua. La petrolización del agua traduce otra importante modificación en la cultura del agua. Así como el petróleo fue considerado el “oro negro” de los siglos XIX y XX, y fue el detonante de numerosos conflictos que arrasaron regiones enteras del planeta, también se piensa que el agua, “oro azul” de este siglo está destinada a convertirse –ella que en principio es fuente de vida– en la principal causa de las guerras del siglo XXI. En realidad, nada justifica la inevitabilidad de las guerras del agua…Los problemas mencionados anteriormente constituyen lo que se acostumbra a denominar la crisis mundial del agua….”[7]
Asimismo, diversos activistas y especialistas interesados en el tema del agua han dicho: “Es necesario luchar por alcanzar que la paz y la democracia se impongan decididamente en el porvenir de las sociedades, para evitar que el siglo XXI acabe convirtiéndose en el siglo de la guerra del agua”, y han advertido: El control sobre el uso de los recursos hídricos del planeta por parte de los “señores del agua” (Suez y su filiales en el mundo y Chile, Thames Water, RWE, Vivendi, Bechtel, Nestlé, Coca-Cola, Danone, etcétera) avanza a grandes pasos en todo el mundo gracias a la privatización y la mercantilización del agua.
Finalmente, cabe comentar a manera de resumen que no existe con la expedición de estos instrumentos legales, en estricto sentido, una privatización de las aguas nacionales superficiales. La concesión otorga derechos de carácter personal al titular y no derechos de tipo real. La nación conserva la propiedad de las aguas por disposición Constitucional. Hablar de privatización conlleva un error de carácter legal.
El modelo “privatizador” mediante el sistema de concesiones, se regula desde la Ley de Aguas Nacionales de 1992, en donde se creó el Registro Público de Derechos de Agua. Dicho registro y la posibilidad de transferir los derechos entre particulares, permitió la creación del mercado del agua. No obstante, el mercado de concesiones es en la realidad un modelo en donde intermediarios y funcionarios se convierten en los principales actores que comercian con este recurso.
La supresión total de las vedas realizada por el Ejecutivo Federal no se justificaba, pues diversos estudios técnicos determinaban solo su modificación, que de haberse llevado a cabo, implicaría una reglamentación acorde a las necesidades de cada cuenca y tomando en cuenta los proyectos de desarrollo regional y la demanda existente. Se deben otorgar concesiones sólo de manera ordenada y conforme a la prelación de usos en cada Cuenca.
Los Decretos son en realidad instrumentos cuya finalidad esencial radica en la posibilidad de concesionar grandes volúmenes de aguas superficiales sin la participación directa de los usuarios. Las facultades discrecionales de la autoridad del agua determinará a quien se le concesionarán los volúmenes liberados sin la existencia de proyectos o programas de desarrollo regional.
Nada tienen que ver estos Decretos con la modernización de los servicios de agua de las entidades federativas, como así lo ha expresado la autoridad del agua. No se aprecia relación alguna entre ambos temas.
Dichos instrumentos adolecen de graves errores técnicos y jurídicos, por lo que su impugnación legal podrá revertir sus efectos, y las nuevas autoridades que tomarán posesión el 1 de diciembre de 2018, deberán realizarles una exhaustiva revisión conforme a una adecuada Gestión del Agua, para definir el modelo a seguir en defensa tanto de los usuarios originarios como de los planes y programas de desarrollo regional consensuados.
La supresión total de las vedas, de manera tajante, sin que las mismas se acompañen de instrumentos reguladores para su concesión, asemeja pasar de la oscuridad absoluta a la luz intensa: en lugar de verse con claridad el escenario, genera ceguera.
Xalapa, Ver., agosto de 2018.
Lic. Gerardo Rafael Garza Dávila
Abogado Consultor
Licenciado en Derecho
Estudios de Maestría y Doctorado UNAM
Candidato a Doctor en Derecho
por el I.I.J. de la Universidad Veracruzana
[1] Artículo Primero de todos los Decretos.
[2] Nava Negrete, Alfonso; Enciclopedia Jurídica Online; https://mexico.leyderecho.org/concesion-administrativa/
[3] http://app.conagua.gob.mx/repda.aspx
[4] https://definicion.de/privatizacion/
[5] Teresa Souza Bosch; MSc Water Science Policy and Management; University of Oxford.
[6] Exposición de Motivos Ley de Aguas Nacionales 1992
[7] https://www.zaragoza.es/contenidos/medioambiente/cajaAzul/palabras/Petrella_ES.pdf